论文提要：
“互联网+”高速发展的背景下，新业态企业也随之快速发展，其以低准入、易退出、高收入等特征爆发出旺盛的生机，也备受劳动力市场的喜爱。各第三方平台经济不断涌现，带来了“平台+平台从业主”的新业态用工模式，其中，直播行业蓬勃发展，大量网络主播涌现进市场，进入大众的视野中。但我国现行的劳动法律体系还没有将新业态用工纳入规制下，网络主播在平台公司中进行工作的模式，与我国劳动法律中规定的就业模式大相径庭，导致平台公司与网络主播之间的劳动关系认定存在争议，双方之间的劳动纠纷矛盾愈发突出。在鼓励平台经济为社会做出经济贡献的同时，如何认定网络主播与平台公司之间的关系，以及如何有效保障网络主播的劳动权益，也成为了日益突出的法律问题以及社会问题。
本文从新业态用工中网络主播与平台公司之间关系认定的裁判困境入手，分析网络主播与平台之间劳动关系型认定的可行性，并从增设中间类型、分层保护的法律调整模式以及多形式引导平台落实责任提出网络主播劳动地位认定及权益保护的路径建构，对可认定劳动关系以及未认定劳动关系的网络主播相关权益保护提出方案。（全文共9596字）
主要创新观点：
1、对于网络主播的权利保障系法律应有之义，但是法律应当服务于社会经济发展，在对网络主播个人权利保障的同时，不应过分加重平台公司的责任和成本，在二者权益之间应当予以平衡。
2、对于网络主播与共享平台公司之间的关系不应一以概之，以不同程度的依附性作为出发点，分为三层，对不同依附性的网络主播实行不同的关系认定的权利保障，同时增设中间类型主体，对与平台之间经济依附性较强，但人格依附性较弱的网络主播，不认定劳动关系，但赋予部分劳动权益予以倾斜性保障。
以下正文：
引 言
随着“互联网+”新业态经济的兴起，在各种大数据、智能终端等产业蓬勃发展的背景下，我国也出现大批新业态企业，通常是以互联网为基础，通过网络平台以及手机APP等媒介，进行平台经济的经营和发展。“互联网+”时代背景下，通过网络平台和手机APP开展直播经营的平台经济迅猛发展，成为炙手可热的新业态经济模式，也打造出极多的直播就业岗位，因为入行门槛低，尤其是在新冠肺炎疫情爆发期间，吸引了无数人员从事网络直播工作，增加了劳动者的就业收入，也缓解了政府的就业压力。与传统用工模式相比，网络主播的用工关系门槛更低，同时对公司的依附性相对更弱，更具有灵活资助独立等特点，同时随着直播经济的发展，市场对主播的需求量很高，近几年网络主播从业者数量呈现直线上涨的趋势。就劳动关系而言，我国的劳动法律并未将网络平台纳入传统劳动关系的范畴内，因此，在如今网络平台提供了各种就业渠道后，就产生了许多新业态用工形态。随之而来的网络主播与平台公司之间的关系认定、矛盾解决、网络主播的权益保障成为社会各界关注的热点，也成为司法实践中不可回避的问题。
一、问题提出：网络主播与共享平台之间的关系争议
通过对中国裁判文书网有关网络主播与平台公司之间法律纠纷的案件搜索，近些年各地法院不仅结案的案由不一，且关于平台与网络主播之间的用工法律关系的性质、劳动者遭受损害时的责任认定、劳动者致人损害时的责任认定等核心问题的裁判尺度也不统一。在2017年的广州网络主播劳动合同纠纷案与2018年的绵阳网络主播劳动合同纠纷案中，均是平台经营公司起诉网络主播，要求解除合同，并由主播支付违约金，案情类似。但是在广州的案件中，法院认定主播与平台经营公司之间不存在劳动关系，而绵阳的案件中，法院认定双方之间构成实质上的劳动关系，双方签订的合同属于劳动合同。
2023年5月24日，福建省高院发布了全省法院劳动争议十大典型示范案例中的李某诉某信息科技公司劳动争议案与2023年5月26日最高院司法案例研究院发布的新就业形态劳动争议典型案例中的李某与某文化传播公司劳动争议案中，二法院对网络主播与公司之间的关系认定不一致。如下图：
通过对以上两个典型案例的分析可知，对于网络主播与平台公司之间的关系认定，依据的仍是我国劳动法律，重点审查网络主播与平台之间的依附性程度，在符合劳动法律中对于劳动关系认定的要件程度的，认定为劳动关系，反之则不构成劳动关系。由于网络主播行业的特殊性，与平台公司之间签订的合同往往不具备“劳动合同”的形式要件，内容中也常存在规避劳动关系成立的条款，因此，法院认定网络主播与平台公司之间成立劳动关系的审查难度较大，标准也未统一。另一方面，如今网络主播的群体日益扩大，纷争增多，若不能够认定与平台公司之间存在劳动关系，网络主播的相关利益是否存在并能够得到保护，也是目前社会关心的问题。
总的来说，在网络主播法律地位认定的司法实践中，不同法院的裁判之间仍存在较大的同案不同判风险，应尽快确立统一的相对完善而稳定的裁判要素与认定思路。同时，对于不属于劳动关系范畴的网络主播的相关权益该如何界定和保护，也需要进行进行规定和统一。
二、困境解构：网络主播的劳动地位认定
（一）相关法律规定不明
目前我国对于网络主播等新业态工作者的劳动地位认定没有颁布相关法律法规及政策等，但面对新就业形态劳动者数量大幅增加，维护劳动者劳动保障权益面临新情况新问题，为支持和规范发展新就业形态，切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益，促进平台经济规范健康持续发展，人力资源和社会保障部等8部门于2021年7月联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，提出要规范用工，明确劳动者权益保障责任。最高人民法院也于2022年出台《关于稳定就业提供司法服务和保障的意见》，提出要依法规范新就业形态用工，推动平台经济可持续发展。
根据现有的意见及劳动法律，网络主播的劳动地位认定以及劳动权益保障的前提，与普通劳动者相同，应先认定其的劳动地位。我国目前的劳动法律对劳动者关系认定以及权益保护采取的是“全有或全无”的一刀切二分模式，享有劳动权益保障的前提必须是形成劳动关系，如果未符合劳动法律规定的劳动关系成立要件，则不存在劳动权益保障后续。而劳动关系的形成，必须符合几个基本要件：一是劳动者需要具备一定的劳动能力；二是劳动者与用工单位或个人形成人格上及组织上的从属关系，劳动者按着用工单位或个人的要求提供劳动，并接受用工单位或个人相关制度的管理；三是用工单位或个人必须为劳动者缴纳社会保险等，并支付相对固定的酬劳。
而网络主播的工作内容、工作方式、工作地点、工作时间相对自由，一般可由主播自己根据直播的内容及受众群体自行安排，主播与平台公司之间的从属性较弱，且平台方支付酬劳的方式多样化以及对网络主播入门的门槛低等现实因素，使得大多数网络主播与平台公司之间的用工关系无法被认定为劳动关系，网络主播也无法得到劳动权益保护。
（二）法律适用存在资格不适问题
因我国现行的劳动法律并没有直接将网络主播行业纳入范畴，在网络主播与直播平台的经营者之间产生纠纷时，往往诉诸法律，请求予以解决。通过法院诉讼形成的司法裁决不仅对当事人的权利义务有直接影响，而且也潜在影响其他人的权利义务，从而实现了公民权利义务的再分配。司法裁判的结果在一定程度上也影响着网络主播与平台公司之间的利益分配问题。一方面，我国劳动法律中认定劳动关系成立的标准之一为用工方和提供劳动方需签订劳动合同或者有实际发生劳动关系，而网络主播与平台公司之间往往没有签订正式的劳动合同，或者平台公司为了降低用工成本，合同中常用“非劳动关系”“双方为合作关系”等字眼来规避双方之间实际产生的劳动关系。因此在审理网络主播与平台公司之间的法律关系时，往往秉持“重事实劳动，轻书面合同”的理念。但是，网络主播对平台公司的从属性弱、自主性强等特征，也使得现有的劳动法律对劳动关系的认定标准难以适用。另一方面，若简单地认定网络主播与平台公司之间存在劳动关系属性，将网络主播界定为劳动者，适用劳动关系权益倾斜性保障的相关内容，可以为网络主播提供多方位的劳动保障。但是机械地认定劳动关系，大大增加了平台公司的运营成本，不利于直播平台等新兴行业的发展，甚至可能阻碍人工智能的持续发展。因此，在司法实践中，如何切实维护真实劳动者的合法权益，又充分优化共享平台等企业的营商环境，促进企业健康持久发展，也成为急需解决的问题。
三、认定网络主播与平台之间的劳动关系可行性探究
（一）主播与平台公司之间具有从属性
在我国目前的司法实践和学术理论讨论中，平台公司与网络主播之间的关系认定，大多为合同关系，但是也不可否认确实也存在一部分的真实劳动关系。我国劳动法律中劳动关系最主要的特征系具有从属性。劳动关系中，劳动者往往处于用工单位或个人的支配中，有着较高程度的人格和经济从属性，为用工单位或个人提供自己的劳动力价值。劳动关系不是一种纯粹的经济交易，它是人们在民主社会中承担的一种有物质回报和精神回报的经济和社会活动。用人单位和劳动者之间必须建立一种以指挥和服从为特征的管理关系, 这种从属性的管理关系可以说是一种隶属关系。从具体的劳动实践来看，从属性主要分为人格从属性和经济从属性。
1、网络主播与平台之间存在人格从属性
由于平台公司掌握着技术、流量、规则等资源，显然在与网络主播的关系中属于占优势的一方，并且网络主播在进行直播活动的过程中，也受到平台经营主的诸多限制。比如对网络主播的直播时间有着最低时长的限制。尽管网络主播的直播时间、场所、方式相对自由，但是每月或者每天的直播时长受到平台公司的规定，必须要达到一定的时长，才能够作为取得“底薪”或相关酬劳的基础。这种模式与传统用工行业中对劳动者的工作时长进行规定有着异曲同工之处。另外，平台公司对主播的直播行为也有一定的管理和规定，比如很多直播中的“禁忌词”，直播平台有专人对于直播行为进行监管，如果主播在直播时说出禁忌词汇，直播间会受到暂停直播的处罚。并且在直播的同时，观众也有对直播间进行举报的权利，通过后台监管的审查，举报属实的话，直播间也有可能被“封”。
因此，平台运营者对网络主播的直播时长、直播方式也做了许多的规定和限制，并且直播行为也需要受到平台的监督管理，这些也体现了平台公司与网络主播之间的从属性特征。
2、网络主播与平台之间体现经济从属性
虽很大一部分网络主播的直播场所、设备等都是自身准备，但也存在一部分小主播需要依赖平台公司的场地和设备进行直播，这就与传统用工中用人单位或个人为劳动者提供劳动场所相类似。大部分网络主播的收入，主要是来源于其直播活动的粉丝打赏收益以及与平台公司约定的工资、分工等等。一场直播活动下来，主播接收到的打赏，需要依照网络主播与平台公司之间约定的分配比例，由平台公司抽取一部分，剩下的即为网络主播一场直播的收入。而平台公司需要从网络主播的打赏中抽取的比例，通常是由平台公司直接决定的，并由粉丝或观众先在平台内进行充值，再通过赠送虚拟礼物的形式打入平台的虚拟账户中，由平台公司掌控，再支付给网络主播。因此，网络主播在经济上，对平台公司也有着很大程度的依赖性。
（二）网络主播劳动者地位认定的局限性
1、从属性削弱，劳动事实认定存在难度
在新业态用工关系中，不同粉丝量以及不同影响力的网络主播与平台公司之间的话语权不同，所签署的合同机制和内容也不用。但是总的来着，网络主播与平台公司之间的从属性关系，相对于传统的劳动关系来说，都有所弱化。从人格从属性来看，传统用工一般强调劳动者根据用人单位或个人规定的场所、时间、方式等从事劳动作业。而网络主播的工作方式、场所、时间等都具有很强的自由性。从经济从属性来看，网络主播与平台公司之间通常不会约定相对固定的酬劳或者底薪，网络主播的收入主要还是来源于观众的打赏。因此，从属性的削弱，使得在司法审判实践中要认定网络主播与平台公司之间存在劳动关系，存在很大的难度。
2、认定主播劳动者身份的倾斜保护可能对平台造成打击
若认定网络主播与平台公司之间存在劳动关系，网络主播即可以享受我国在劳动合同法中规定的可单方解除合同、无固定期限劳动合同、双倍工资、无过失不解雇、经济补偿金和单位违法解除合同的赔偿金等劳动权益以及工伤保险等社会保险待遇。由于现在网络主播的数量巨大，如果均认定与平台公司之间属于劳动关系，就意味着网络主播将作为劳动关系中的弱者受到我国劳动法律的相关保护，上述的等等规范均可享受，而这些规范无疑是给平台公司带来巨大的负担。网络主播作为拥有自由度的从业者，拥有很强的自主权，平台也无法对其进行全方位全天候的监管，若网络主播与平台公司之间属于劳动关系，平台公司在承担巨大经济负担的同时，也存在着需要承担平台中网络主播违法后果的风险。因此，一味认定网络主播与平台公司之间存在劳动关系，可能会对平台经济造成巨大影响，也不利于平台经济、共享经济以及人工智能的发展。
四、路径建构：网络主播劳动地位认定及权益保护
（一）严格劳动关系审查的司法理念
1、兼顾双方利益理念
由于我国目前并没有针对网络主播等新业态行业制定相关的劳动法律，网络主播与平台公司之间的关系定性主要还是依赖于法院对每个个案的评判。一方面，“互联网+”时代的发展，以及大量网络直播的出现，给经济社会带来了强力的推动，对新冠疫情影响下的经济复苏和发展作出了巨大的贡献。若简单地把网络主播与平台公司之间的关系定性为劳动关系，如前文中所述，必定大大加重平台公司的运营成本，也将会提高网络主播的入行门槛，不利于共享平台经济的持续性发展。另一方面，若排除网络主播与平台公司之间的劳动关系，那么对于一些对平台的人格、经济依赖性较强的小主播来说，无疑也是很大的打击，其将无法享受到劳动法律规定的一系列权利，并且作为弱势群体，很难与平台公司抗衡，各项权利将很难得到保障。
因此，在审判实务中，在审理网络主播与平台之间的纠纷时，应当树立“双保护”的理念。一方面，要优化营商环境，保障共享平台经济的健康有序稳定发展，另一方面，对于符合新业态用工要件的网络主播的合法劳动权益，也需依法进行保护。
2、审慎认定劳动关系
在兼顾双方利益的审判理念下，法院在审理涉及网络主播与平台关系的案件中，应当严格依据相关劳动法律，充分审查个案中网络主播与平台之间的实际关系，综合认定属于劳动关系还是合同关系等。借鉴美国的外卖小哥不是劳动者案来看，旧金山美国地方法院2018年认定通过共享平台Grubhub公司进行外卖配送的外卖小哥与Grubhub公司之间并非劳动关系，外卖小哥属于独立承包人，因此也无法获得劳动者享有的各项权利。美国的外卖小哥不是劳动者案的认定最重要的因素是外面小哥是否收到了公司的控制，实际上，无论是美国还是其他国家还是中国，外卖小哥与平台公司之间均不存在传统用工中的控制关系，其具有很强的自主性。同样的，网络主播作为共享平台中的重要元素，也具有很强的自主性，与平台之间的从属性较弱，通常也没有签订劳动合同。因此，在审理该案案件时，应当更为谨慎，以实质性劳动关系的审查为重点，不能够只依据双方有没有订立劳动关系性质的合同作为认定标准。在未订立书面或实质劳动合同的情况下，可从平台公司对网络主播工作时间、工作内容、劳动报酬的支付、工作过程、工作规则、工作外观等方面的控制程度进行实质审查，判断网络主播与平台公司之间是否存在劳动关系。尤其对于平台为了规避劳动关系而与网络主播之间签订其他类型的合同的，应当依法予以审查并认定实际关系。总之，法院在审理该类型案件时，应当“透过现象看本质”，谨慎确认网络主播与平台之间的真实关系。
（二）不完全劳动关系中的网络主播权益保护
1、对网络主播分层保护
在“互联网+”时代的共享经济发展中，行业的类型和发展愈渐壮大，与传统稳定的用工类型相比，新业态用工的劳动力市场也呈现灵活多变的特征，关于用工性质的认定以及权益保障类型的争议也愈发增多。笔者认为，网络主播作为平台经济迅猛发展的产物，根据粉丝数量多少、社会影响力大小等因素，可以进行分层，根据网络主播对于平台的以来程度，分为三层。一是依赖性较弱的，比如一些自主性和选择性、话语权较强的大主播，其与平台之间地位相对平等，可以公平对弈，因此可以通过民事法律调整这一层的主播与平台之间的关系。第二层是大部分普通主播，具有一定的实力，但是对平台仍有较强依赖性，无法与平台平等对话的主播。对于第二层类型主播，可以通过规章或者司法解释等，不认定其与平台公司之间具有劳动关系，但赋予该部分网络主播类似于劳动者的一部分休息权、基本生活保障、工伤保险等权利。第三层即为对平台公司依赖性很强的网络主播，该类型主播受平台制约力强，与平台对话的能力弱，自身实力不足，因此，若符合劳动关系中的附属性要件，可认定其与平台公司之间系劳动关系，享受我国劳动法律保护。
将一、二层及部分第三层网络主播均认定为与平台之间不存在劳动关系，除了其与平台之间不存在传统意义上的劳动关系形成的要件外，主要是为了降低平台用工成本，同时防止主播随意跳槽给平台带来巨大经济损失。这样对不同层级的主播实行不同程度的保护，既可以给属于劳动关系的网络主播予以劳动法律保护，也可以对非劳动者予以相关权益保护，同时不增强企业运营成本，维护平台经济健康发展，也减轻司法审判实践中判断各类关系的困难。
2、增设中间类型主体
新业态用工模式相对于传统用工更加灵活自由的特点，使得我国现行的劳动法律很难对用工关系进行认定，而法律的更新，是为了适应新的时代发展，为经济和社会的发展提供保障。在新业态用工关系下的网络主播和平台之间，一方面要充分保障网络主播的各项合法权益，对平台公司加以规制；另一方面，对于平台的运营也需要加以推动，促进平台经济的健康发展。因此，为了适应目前新业态用工关系的发展，有学者提出借鉴国外立法实践，设置中间类型主体的调整模式。
中间类型主体的模式来源于德国，德国劳动法律与我国的劳动关系不同，德国民法典中没有特别规定劳动合同，在对民法典修订过程中在“雇佣合同”章节中增加了一些条款，仅适用于劳动合同，因此在德国立法中，劳动合同是在雇佣合同下的特殊规定。在德国的劳动法律中，有雇员、类雇员、自雇者三种劳动者。其中雇员类似于我国的劳动者，自雇者类似于我国的劳务者，而类雇员是我国没有的一种主体类型。类雇员的主体在德国《集体合同法》中进行了规定。德国《集体合同法》第12a条中规定，在经济上具有从属性的个人，只要符合以下要素就可以获得与劳动者同等的社会保护：（1）自行完成合同任务；（2）主要为某个人工作或他们收入的一半以上由某个人支付。“类雇员”指的是具有经济从属性且像雇员一样需要获得倾斜性保护的人。德国法中的“类雇员”介于传统雇员和非劳动关系者之间，与合同相对方不存在法律上的劳动关系，但是在经济上对对方有着依赖性，因此能够活动德国劳动法律的部分保护。德国的“类雇员”有两个特点：一是与传统雇员不同，类雇员与合同相对方不是法律意义上的劳动关系，也并不完全接受对方的管理和约束，日常工作相对自由，自主性强，没有人格上的从属性；二是虽与合同相对方没有人格上是从属性，但是类雇员在经济上对合同相对方有着较强依赖，收入的主要来源系其与合同相对方的合同关系。并且德国劳动法律中还规定，若类雇员同时为多家单位进行工作，从其中一家单位中获得的收入占比为其所有收入的50%以上，就可直接认定其与这家单位之间具有经济上的从属性。由于“类雇员”虽不属于劳动关系，但是也能够获得一定劳动法律的倾斜性保护，因此在德国的审判实践中，法院对于“类雇员”的认定也较为严格，根据完成工作的自主情况、收入水平、是否有管理机制、社会交易习惯等方面来认定涉案当事人是否属于“类雇员”。
笔者认为，我国可以参考德国的类雇员模式，在网络主播与平台之间存在劳动关系或者其他关系外，设置一个中间类型主体，也就是将一部分与平台之间的经济从属性相对较强，但是无法认定为劳动者的网络主播（也就是前文中所阐述的第二层网络主播），纳入劳动关系的法律保护下，将劳动关系的认定与权益保障隔离开，使得一部分非劳动关系也能够受到劳动法律的保护，对于网络主播的主体地位认定更加具有弹性，也能够解决目前司法认定的困境。但是设置自中间类型主体也存在不足之处，因将不属于劳动关系的网络主播纳入劳动法律的保护范畴，挑战了法律的稳定性，也会使得公众对法律的信赖降低。另外，中间类型主体的产生，也会挑战劳动者的地位，若雇佣中间类型的成本能够低于劳动者，那么企业往往会想办法选择雇佣中间类型主体，长期以往，将会排挤劳动者的生存空间。因此，对于中间类型主体的劳动权益保障，可以进行细化，比如执行最低工资保障制度、以灵活就业人员社保规定为参考落实新业态用工的保险制度、完善工资支付保障机制等，排除了中间类型主体具有劳动关系解除权、用人单位解除合同赔偿规定等人身副属性较强的劳动者权益。
3、多形式引导平台落实责任
在立法上对新业态用工下的网络主播劳动地位的认定以及相关劳动权益进行保障，是复杂和长远的，随着相关争议案件的增多，在正式立法或者相关政策出台前，也可采取多方措施，引导平台公司落实自身的主体责任，共同推动网络主播行业的健康发展。
一是以司法建议等形式推动标准及申诉机制建立。网络主播进入平台时，一般都是服从平台单方制定的相关条约，但在发生纠纷后，往往因协议对双方权利义务约定不明确而导致在审判实践中难以把握。在未设立相关法律法规及政策前，笔者认为，可以通过法院向相关部门发出司法建议等形式，建议共享平台或者相关协会等统一标准、制定权利义务清晰的协议，并建立申诉机制，在网络主播对平台的抽成或者禁播等行为存在异议时，无需直接诉诸法律，可先行通过平台方的申诉途径进行申诉，由专人对申诉进行对接及反馈，并能够及时予以反馈，畅通网络主播的申诉渠道，保障主播的相关权益，同时也能够减少纠纷的产生。二是重视职业伤害保障，落实平台责任。因网络主播的流量取决于观看直播的人数及粉丝数量，因此，网络主播直播的时间往往选择在普通劳动者休息时，比如夜间、凌晨，甚至通宵达旦，且网络主播的直播时长往往一次就是数小时甚至十几小时。长期以往，对主播的身体、声带等耗损巨大。因此，考虑到主播职业对身体的伤害，应当落实平台责任，若发生相关身体事故的情况下，平台不应以与网络主播之间不存在劳动关系而抽身事外，应当综合考虑网络主播自身的过错程度，完善平台公司与网络主播之间的责任分担问题。
结语
在“互联网+”时代的浪潮下，随着行业的不断更新和变化，新业态用工关系诞生，为社会经济发展带来红利的同时，也带来了诸多法律问题。网络主播只是现行共享平台经济大环境下新型行业带来的问题的一种。本文探讨网络主播与平台公司之间的法律关系是为了确认两者之间法律关系的性质，在对网络主播权益进行保障的同时，服务于经济社会发展。民事法律与劳动法律保护的主体和侧重点军不相同，如何正确认定并处理对社会关系的保护并不断促进社会经济发展，才是解决问题的核心。