论文提要:
随着互联网的飞速发展,同人作品从小众的兴趣进入到大众视野中,成为文化产业的新兴组成部分。同人作品从形式上看来说,是以原作品人物为主人公,加入新的元素创作成的作品,属于公众基于表达自由和创作需求产生的文学作品。在司法实践中,缺少对同人作品的著作权侵权的认定规则,导致同人作品与原作品的著作权冲突频发。本文着眼于分析司法实践中同人作品的概念和特征,并结合当前我国同人作品著作权侵权纠纷审理的困境,尝试在现有的法律框架内,提供可行措施以改善同人作品面临的著作权保护问题。
主要创新观点:
司法实践中对同人作品的著作权侵权认定规则不完善,主要表现在同人作品的法律地位不确定,独创性标准不统一,实质性相似的判断方法不完善,合理使用的判断要素不实用等问题。笔者认为引入CC协议完善同人作品著作权侵权认定规则,有利于解决司法实践难题,协调原著作权与同人作品著作权的冲突,平衡原作者与同人作者的利益,实现著作权法促进创作的根本目的。
以下正文:
现代同人文化的发源地在日本,同人作品在日本的历史可以追溯至明治时代。欧美国家将同人作品称作书迷仿作,含义为沿用畅销书、游戏、电影或电视剧中部分元素,对剧情发展、故事背景、思想内核进行二次创作,形成的全新作品。在我国古代,已经存在数不胜数实质性的同人作品,但是当时并未对这些作品加以划分。同人作品这一名词进入中国后,急速发展的互联网帮助同人文化广泛传播并在普通读者群中流行开来,学界沿用王峥在其专著中对同人所下的定义:“同人同好者在原作或原型的基础上进行的再创作活动及其产物。”
随着互联网的飞速发展,同人作品从小众的兴趣进入到大众视野中,成为文化产业的新兴组成部分。大部分同人作品沿用原作品的人物形象、写作背景等元素进行二次创作,与此同时,同人创作者产生于作者对原作品不同的理解,内核是自身的思想情感表达,符合作品具备独创性的要求。因此,学界普遍认为同人作品具有对原作品的依附性、非营利性、一定的独创性。根据独创性的程度不同,将同人作品分为演绎性和非演绎性,从而赋予不同的法律地位。现行法律已明确演绎作品的相关制度,因此演绎性同人作品应当按照相关制度进行使用,即使用作品应当经过原作者的许可,并且不属于合理使用或法定许可使用的范围,同时支付一定的报酬,才认为使用行为合法。而非演绎性同人作品不能一概而论,这类作品只有部分元素与原作相似,内核是同人创作者区别于原作者的情感表达。
当前,同人作品与原始作品之间产生著作权冲突时,司法实践对同人作品是否应该享有著作权,如何平衡原作者与同人作者之间民事权益的保护,如何认定同人作品是否侵权等存在差异,本文试分析司法实践存在的问题,探索破局方法。
一、现状反思——涉同人作品著作权纠纷司法实践的现状及困境
随着同人作品的非营利性的渐趋弱化,司法实践中关于同人作品的诉讼也越来越多,在中国裁判文书网上以“同人作品”“衍生作品”为关键词分别搜索2018-2022年判决情况,共得到501份法律文书。通过上述检索发现,近5年涉同人作品的诉讼数量较多,并且司法实践认定存在差异,本文总结司法实践中主要常见情形如下:
(一)相同案由判决结果产生差异
畅游公司获得金庸的授权,准许其开发金庸11部作品的手游软件商业开发权。在畅游公司诉扑雷猫公司等著作权侵权案中,因扑雷猫公司开发过一款名为《江湖侠客令》的游戏借用金庸小说中的人物名字、战斗技能等,原告称被告的游戏滥用了金庸小说中的元素。在本案中,法院认为被告的《江湖侠客令》借用的人物在原作品小说中被作者赋予了性格特征,人物之间的关系也是由作者建构的,属于原作品作者金庸的原创表达。被告大量使用与金庸小说中相同或相似的元素,显然已不属于合理使用的范围,构成对作品的改编。经过审理,法院判决扑雷猫公司等侵犯了畅游公司的改编权。然而在畅游公司与福建板栗互动网络科技有限公司关于手游《武林群侠传》的不正当竞争案中,被告创作的游戏同样直接或改编后使用了金庸作品中的许多元素。但在本案中,法院阐述被告改编金庸作品是否侵犯原告著作权的问题时指出,“电子游戏,包括网络游戏,不一定像改编武侠小说那样大段引用文字,但往往通过人物、地点、门派、武功的联系和交叉引用,让玩家觉得游戏与小说有直接关系。这是一种将游戏与小说联系起来的方式,以吸引玩家,使他们喜欢游戏”。本案法官没有对同人游戏作品适用与同人文字作品一样的原创性标准,认为作品中的人物往往是发展作品情节的手段,是作者的一种叙事手段,如果将其从作品的整体内容中分离出来并进行充分的刻画,就很难构成著作权法上的原创性表达,故判定该手游未侵犯原作著作权。
这个两个案例表明,法院对涉案游戏中的角色名称、装备名称等要素,究竟属于著作权法保护的独创性表达,还是不受著作权法保护的思想,具有很大争议。在判定同人作品是否侵犯原作品著作权时,因为条文抽象而概括的规定,需要法官进行自由裁量,可能由于司法人员在文学、影视等领域涉猎成都不同,导致“同案不同判”。
(二)《反不正当竞争法》的扩大适用
不正当竞争法和知识产权法有着非常密切的关系,一些学者甚至认为不正当竞争法是知识产权法的一个组成部分。它们在法律适用方面相辅相成,即当知识产权法难以适用时,不正当竞争法会进行“兜底”。在被称为中国首例同人著作权案的金庸诉江南案中,金庸认为江南的小说《此间的少年》中的人物名称借用了《笑傲江湖》等多部小说作品,且人物关系、性格、情节与原告小说中的相似。2016年,作家金庸起诉江南。原告称,被告使用和创作了其小说中的经典人物,包括人物的姓名、性格和关系,在不同时代背景下创作了类似的情节,并未经许可对原告多部作品中的人物进行篡改,从而严重侵犯了原告的著作权。同时,原告认为,其作品具有较高的知名度和影响力,受众面广,小说中的人物姓名、人物关系等为大多数读者所熟悉,被告利用原作品中的元素进行创作,获取商业利益,赚取大量利润,损害了原告的所谓利益,构成不正当竞争。本案中,江南公司虽然使用了其他作品中的元素,如人物名称等,但故事内容是全新的,作者是在全新的时代背景下创作的,其整体内容与原作品有明显的区别。因此,法院认为,《此间的少年》与原告系列作品没有实质性的相似之处,没有侵犯申请人的著作权。但法院认为,对金庸作品元素的使用应属于《反不正当竞争法》的范畴,被申请人出版发行作品并从中获利,是以不正当方式获取申请人的预期利润,构成不正当竞争。
分析上述案例可以发现,在涉同人作品的案件中,大多原告的诉求除追究被告著作权侵权责任外,还主张被告使用行为构成不正当竞争。究其原因,法官认定被告未构成著作权侵权但认定构成不正当竞争,实践中类似的案例比比皆是,也在一定程度上反映了司法实践中,部分法官在选择法律上基于《反不正当竞争法》“兜底补充”的先见,经简单解释便可有法适用,忽视严谨的演绎说理。
尤其是司法实践中《反不正当竞争法》第2条的适用过于宽泛,该条被广泛用于判断同人作品是否构成不正当竞争。一些法官可能会根据主观认识来评估使用元素的非法性,将元素所体现的劳动成果解释为一种合法利益,不能仅仅根据 “劳动价值论”来禁止,并将元素的“自由行使” 定性为违反标准或商业道德的行为。它还强调了诸如 “违背公认的商业标准”等词语的含义,以支持权利人的利益因他人的使用而受到损害的论点,并得出结论,同人作品的作者因违反一般规则而造成不当竞争。然而,法官倾向于扩展《反不正当竞争法》的基本规则,而不是首先根据具体规则的组成部分来定性作品中所利用的原作品要素。将“自由行为”笼统地解释为《反不正当竞争法》第2条规定的违反商业道德的行为,不仅背离了《反不正当竞争法》的立法精神,也造成了一般规则适用上的不一致。在本案中,江南借用他人作品的元素对自己作品的贡献微乎其微,如果改变了借用的名称,它将是一个全新的、完全独立的作品。更重要的是,江南的借用与金庸的作品只有表面上的关系,对金庸的系列小说没有重大影响,更没有取代的可能。从这个角度看,江南的《此间的少年》并不构成不正当竞争。
(三)认定同人作品不侵权的裁判说理不充分
部分法院考量到有些作品在人物描绘、故事建构等方面传达出独特的创意,亦具有促进文化发展的重要作用,司法实践中已经出现将同人作品纳入保护范围的案例。
例如,在曾演诉陈少颖等著作权侵权纠纷案中,曾演是涉案同人美术作品的作者,在其微博账号上公开发布了游戏《守望先锋》的卡通头像图片。陈少颖系淘宝店主,未经许可,生产销售涉案卡通人物产品。2020年7月,曾演对陈少颖提起诉讼,称被告的行为违反了《著作权法》的规定,要求陈少英承担著作权侵权责任。被告辩称,原告的卡通画作为游戏的同人画,因为同人画作品属于特殊作品,不完全是原创,并不自然享有获得商业利润、许可他人使用等权利,并且被告被起诉后及时采取行动并没有给原告造成经济损失。在本案中,虽然涉案作品是以原告的游戏人物为创作主体的漫画,但从两者的总体对比来看,游戏人物更具有拟人化的特征;对比不同部位,游戏人物的面部特征更富有想象力和细节,而涉案作品的特征更简单,脸部更圆润且有腮红,给人以亲切感,从原告作品的形象性质可以看出其对该游戏形象的描绘加入了独创性表达。因此,审理法院认为,涉案同人美术作品属于原创作品,在一定程度上属于新作品。原告作为涉案同人美术作品的著作权人,可以依法行使其著作权,其合法权益受法律保护。被告未经授权将其他作者的作品印制在手机外壳上并在网络商店销售,侵犯了他人的著作权,应当承担民事责任。
本案是同人作品的作者在法庭上维权并获胜的罕见案例之一。法院承认涉案同人美术作品的独创性,他人不能侵犯同人作者的著作权。在说理过程中,法院将涉案作品与原作整体及各部分进行了比较,认为涉案作品在一定程度上具有原创性,构成了新作品。虽然法院支持同人作品的可保护性,但是在裁判文书说理部分,法官仅仅从单一角度分析了本案,其推理有些单薄,没有涉及被告关于同人作品的特殊性和侵权指向。
二、原因分析——涉同人作品著作权纠纷审判实践困境产生的原因
(一)合理使用制度的缺陷
合理使用制度是指他人符合法律的规定,未经著作权人的许可使用其作品的行为不侵权。我国同人作品一直处在饱受质疑的灰色地带,当同人创作者面对侵权纠纷时,合理使用是唯一的抗辩理由。根据这一规定,公众在进行合理使用时不得影响该作品的正常使用,也不得对著作权人的合法利益产生不合理的损害。
根据合理使用制度的理论,判断使用行为是否属于合理使用,应将是否构成转换性使用纳入判断标准中。王迁在其专著中提出“对原作品的使用越是具有‘转换性’,越有可能构成‘合理使用’。”同人作品对于原作品部分元素的沿用,一定程度上类似合理使用中的转换性使用行为。王凯歌导演起诉恶搞其电影作品的胡戈侵犯著作权,引发社会各界讨论,法院判决中阐述认为没有合理的标准认定同人作品传播是导致市场价值的损害唯一因素。抽象的标准导致判决结果差异化,对于普通公众的同人创作者而言,无法理解同人创作的合法的界限,一方面权利保护无法落实,与原作品的著作权的权利冲突也无法解决。
新《著作权法》第二十四条已经对“合理使用”情形的部分词汇进行了细化扩充,并增加了以下限制:“以前款规定的方式使用作品,不得影响作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”虽然本次修订采用了公开的立法方式,修改了原来的封闭式列举,并且增设限制性兜底条款,但规定仍然较为简单与模糊,存在一定的弊端,在同人作品侵犯著作权这一复杂问题上,修改意义不大,对‘正常使用’和‘不合理使用’的评价仍需进行逻辑推理和司法判断。与其他大陆法系国家进行横向对比,暴露出我国合理使用情形列举的数量过少,制度无法与文化产业飞速发展的法律需求相匹配的问题,具有一定的滞后性。而且与美国著作权法对比发现,我国并未规定合理使用的一般标准,导致司法实践中无法准确判断使用行为是否合理。
(二)实质性相似判断方法具有局限性
我国目前在涉及同人作品的著作权侵权案件中,认定实质性相似的一般方法是“三步法”,需要考验法官的个人能力、知识涉猎和司法经验。第一步是通过与原作品的比较,确定同人作品中所使用原作品的元素。根据思想和表达的二分法,将要素分为表达或思想,排除不受著作权保护的思想,只留下属于表达的部分。其次,确定第一阶段所包含的表达是否为原作品的原创表达,排除其中包含的非原创性表达。最后,运用一般的著作权侵权方法“接触+实质性相似”,将其余部分作品与原作品进行比较,以确定该作品是否与原作品构成实质性相似。如果不是,该同人作品可被视为演绎作品。如果是未经授权演绎,则侵犯了原作者人对原作的改编权;如果表现为实质性相似,则属于抄袭,可能侵犯原著作权人的保护作品完整权、改编权等。
在最高法院发布的指导案例中,曾明确指出:“人民法院应保护作者的‘独创性表达’,即理念、创意等的表现形式。”此表述既符合思想与表达二分原则,也利于法官的解释与说理。判断所利用元素是否属于著作权保护的范围,是探讨进行二次创作行为侵权与否的前提 ,而具体何项元素宜被定性为“独创性构成元素”,这经常是司法实践中的一大难题。根据三步走测试法来判断同人作品是否与原作品构成实质性相似,却要用另外的标准来判断哪些是独创性表达。这种情况下,只能依赖于法官的专业法学素养与逻辑论证水平,对同人作品的认识也要准确到位。然而司法实践中,有许多人教条式地理解法条,适用法条,认为法定情形仅仅意味着封闭式立法,而没有能力从立法目的、社会影响等方面去考虑判决结果。
(三)同人作品与原作品著作权保护存在冲突
1.与保护作品完整权的冲突
同人作品首要面对的权利冲突便是与保护作品完整权的冲突,不同读者对于一部作品有不同的理解,基于不同理解而二次创作出的作品必然类型繁多。即使理解相同,受同人创作者的社会阅历、知识修养的影响,创作出来的作品也不可能相同。再者,若是同人创作者对于原作部分情节或结局不满,创作出来的作品势必与原作偏差很大,这些质量良莠不齐的同人作品一定程度上对原作造成影响。一部分同人作品产生积极影响,如扩大原作影响力,增加受众面。但也有部分给原作贴上不同的标签,改变大众对原作的观感,产生消极影响。这样的同人作品主要有两类:其一是滑稽模仿类。这类作品通过对原作戏剧性的加工,达到讽刺或丑化的效果。例如曾经恶搞电影《无极》的短片《一个馒头引发的血案》在网络上流行,导演便提出著作权侵权损害赔偿。其二是用原作角色创作色情作品。这类作品给原作角色赋予低俗的形象,让读者对原作产生误解。综上,数量庞大的同人作品不能被一视同仁,认定同人作品侵犯原著作权人的保护作品完整权时,侵犯著作权人的名誉是主要构成要件。
2.与署名权的冲突
由于大部分同人作品的传播平台较为单一,这些同人作品都未署原作者的名字,因为同人创作者认为作品针对的群体都是知道原作者姓名的爱好者。但如今部分同人作品随着发达的网络出现在大众面前,对原著一无所知的读者只会将其当作原创作品,而不会将其与原作品联系起来,这种情形显然是对著作权人署名权的侵犯。因此,在同人作品市场规模扩大的现状下,必须重视原作者的署名权。对于仅沿用部分人物形象的作品,应当标明原作者的姓名并且不随意改动署名形式,因为这类作品很大程度上依附原作品而创作。
3.与著作财产权的冲突
著作财产权的实现促进著作人身权的行使,授予作者著作财产权,目的在于鼓励作者利用作品获得经济利益,从而激发再次创作的热情。著作财产权与著作人身权相比最大的不同是有保护期限,目的在于平衡著作权人的权利和公众的文化创作。我国《著作权法》第21条对作品的保护期限进行规定,超过保护期限的作品属于大众作品,他人可自由使用该而不需要经著作权人的许可。因此在探讨同人作品与原作在著作财产权上的冲突之前,应该考虑原作的保护期限。若已超过保护期限,则二次创作不存在侵权问题。若原作品仍处于保护期限内,则需要探讨同人作品与原作发生著作财产权冲突的情况。原则上,仅供娱乐的同人创作不以营利为目的,与作者的利益不产生冲突。然而,优质的同人作品传播范围不断扩大,拥有极大的市场,此时同人创作者出版发行同人作品获利,势必与原作者发生权利纠纷。同人创作者未经许可,反而借用原作的名声发行,挤占原作市场,最终导致原著作权人的利益受损,该行为当然是对原作著作财产权的侵犯。因此不能狭隘地将同人创作行为等同于侵权行为,当前法律制度并未提供有效合理的解决措施明确判断标准,需要完善制度来调和同人创作者与原作者之间的矛盾。
三、解决对策——引入CC协议构筑同人作品著作权前置化协调机制
数字经济时代互联网传播速度快、范围广、不可控,反衬出涉同人作品著作权侵权纠纷当中的弱点:诉讼时间长、解决纠纷过程复杂、效率低下等,这些弱点使得原作品的作者在面对已经发生的侵权事实如被网络同人作品挤占市场利益、侵犯其署名权、保护作品完整权等著作权时身处维权难、维权成本高、维权效果不明显的困境,使一些作者被迫放弃对侵犯其著作权的同人作品的维权。这样的结果阻碍了原创作者的创作动力,减少了同人作者的创作灵感和创作来源。站在法院审判实践角度,该类型的纠纷具有侵权主体特殊性、法律规定的局限性等特点,导致审理程序无比冗长,违背法院对“公正与效率”这一命题的追求。例如前述《此间的少年》一案中,自金庸2016年10月提起诉讼以来,直至2018年8月法院作出一审判决。
因此,本章将从CC协议的应用出发,通过事前的方式减少、减轻著作权利被侵害的风险,保护原作品作者的市场利益不受网络同人作品的挤压,同时为网络同人作品的创作免去被诉侵权的后顾之忧,在平衡原作者与同人作者权利的同时,减少该类型纠纷进入诉讼程序的数量。
(一)CC协议的内容和应用
知识产权共享协议(Creative Commons,简称CC协议),是由非营利性组织——知识产共享组织发起的一项协议。含义在于作者可以通过该协议将一部分著作权授权给他人使用,自身保留一部分权利。当今世界各国默认的限制性规则占大多数,在这个大环境下构建一个较为合理、宽松的著作权体系是该协议的目的。这项计划发展近十五年,已经涵盖70个国家和地区,中国是参与国之一。
CC协议中主要包括以下六种许可协议。(1)署名(BY):著作权人人允许他人对自己的作品进行复制、发行、网络传播等行为,但需保留作者署名。(2)非商业性使用(NC):著作权人允许他人对作品进行网络传播、复制发行等,但不得以商业目的使用原作品;(3)禁止改作(ND),即不允许转变、改变和改作原作品;(4)以相同方式共享(SA),即如果使用者改变、转变或者改作了原作品,那么只有在遵守与原作品相同的授权条款下,才能散布由原作品产生的衍生作品,换言之,就是必须适用与原作品相同的“共享套餐”。
在我国的适用可以参照其他知识产权国际公约,通过修改现行著作权法的方式让该协议在中国文化领域发挥作用。例如为了使《世界著作权公约》在中国生效,中国国务院于1992年9月30日专门颁布了《实施国际著作权条约的规定》,就中国著作权法中个别与国际著作权公约相比不尽一致或不尽明确之处作出进一步规定。2005年,中国人民大学将CC协议正式引入我国。2012 年,中国使用的 CC协议升级到了第三版,鼓励创作者们将其富有创造力的作品分享到公共领域当中,目前在大学院校的“慕课”视频中得到了广泛应用。
(二)CC协议在同人作品著作权纠纷中的具体应用
首先,通过法律明确规定CC 协议的运用。如果CC 协议只在团体或个人之间签订,其效力相当于普通合同,它不具有规范同人作品创作行为的法律效果。因此,唯有通过法条规制才能确保所有创作者许可的持续性和同一性,确保许可行为不因人而异。
其次,建立网络许可共享平台。同人作品出现著作权纠纷的主要原因之一,是同人作品的作者在进行创作前很难与原者沟通。反过来,原作品著作权人要与所有创作目的而使用其作品的同人作者进行一对一的沟通,也过于复杂,几乎不可能。在同人作品方面,同人创作者只有在获得原作者授权的情况下才能使用其作品,但同人创作者数量众多,单独授权会造成巨大的工作量,而CC协议则较好地解决了传统的著作权审批方式无法适应快速的互联网传播和庞大的互联网受众的问题。原著作权人可以选择保留部分版权,而同人作者可以根据原版权人的授权创作二次作品。《哈利·波特》小说的作者J.K.罗琳在小说的官方网站上发表声明,允许小说迷在二次创作中使用小说内容,但不得将二次创作用于商业目的,二次创作不得侵犯他人权利,不得违反公共秩序和道德。最后,应对侵权行为的责任进行明确,并建立救济机制。虽然根据CC协议,原作品的作者基于意思自治的基础上放弃了部分权利,但这并不意味着权利的完全丧失。后续同人作品作者在使用或传播其作品时,应受CC协议的条款和条件的约束,不遵守这些条款和条件应被视为违反或违背协议,因此原作品作者可主张侵权或违约责任。例如,在同人作品作品中使用原作品的人名必须注明,否则可能侵犯对原作品著作权。
CC协议的出现是对我国著作权的有益补充。它旨在平衡著作权保护和知识传播的需要,符合中国著作权法的利益平衡原则。虽然作者失去了部分权利,但允许其他作者创作二次创作,大大扩大了此类作品的传播范围,而著作权法则严格保留了剩余的权利。对于同人创作人来说,如果严格遵守协议,可以自由地对某些作品进行二次使用,使创作过程更加自由和容易。在尊重智力劳动成果和人格权利的同时,还能维护原作品著作权人的合法权利,并为网络同人作品的创作和公众对作品使用权的需求打开了空间。
CC 协议这种灵活而富有创造力的共享方式,从事前的角度同时达到授权成本低、效率高的作用,同时还在一定程度上避免了事后控诉侵权的繁琐,在审判实践中,法院能够基于原作者适用CC协议时的意思表示,判断二次创作的行为是否侵权,对于提高审理效能具有极大益处。
结语
同人文化在网络现代化的催化剂下,发展速度和广度不可小觑,其为文艺事业注入新鲜血液,造成更深远的影响。这一现象的产生加之同人作品创作方式的特殊性,导致其与原作品之间的著作权冲突不断加深,对审判工作造成一定挑战。立足我国国情和国内同人作品著作权保护现状,以应用知识产权共享协议为切入点,构筑完善知识产权保护体系,能最大程度地化解矛盾,最终促进我国文化产业百花齐放。